建设工程合同纠纷中实际法律问题.doc

建设工程合同纠纷中实际施工人主张权利的法律基础○顾宏斐为规范建筑市场, 我国建筑业实行准入制且准入门槛较高, 《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定, 从事建筑活动的施工企业必须具备法人营业执照和资质证书, 并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但事实上, 在建设工程领域, 挂靠、转包、违法分包现象十分普遍, 低资质企业甚至是个人承包工程比比皆是。又由于建筑业属于劳动密集型行业, 随着建筑业发展, 大量农民工被吸收就业, 这些实际承担施工任务的企业或个人权益能否得到保护, 将直接影响农民工权益保护。因此最高人民法院于 200 4 年 10月 26 日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中创设了“实际施工人”的概念, 《解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的, 人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的, 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一、实际施工人的概念和范围《解释》中“实际施工人”分别出现在第四条、第二十五条、第二十六条三个法律条文中。要了解《解释》中“实际施工人”的概念, 应当对相关法律法规中建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。《中华人民共和国合同法》(以下称《合同法》) 建设工程合同一章中与建设工程施工合同有关的主体概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。从《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同, 也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意, 可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的, 发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”的规定看,“施工人”概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。通览《合同法》建设工程合同一章中的相关条文, 也未见对无效建设工程合同的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。综上分析,我们认为《合同法》中的施工人均是指合法有效建设工程施工合同的施工主体。《解释》中的主体概念为:发包人、总承包人、承包人、分包人、实际施工人。《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”,第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列而表述, 第二十六条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而规定。由后两条规定的表述方式可以看出,实际施工人是与“分包人、总承包人、转包人、违法分包人”相对的、不相容的概念。由上述对比分析可以得出结论,《解释》中的“实际施工人”是指无效施工合同中的承包人,系《解释》为了区别《合同法》中规定的合法施工人, 而使用的表述方式。具体而言实际施工人包括五类:第一、转包的承包人; 第二、违法分包的承包人; 第三、未取得建筑施工企业资质的承包人; 第四、超越资质等级的承包人, 但在建设工程竣工前取得相应资质等级的