我国施工承包合同索赔制度的缺陷及完善的建议.docx

我国施工承包合同索赔制度的缺陷及完善的建议
 
   
 
 
 
 
 
 
 
     
 
 
 
 
 
 
 
　　长期以来，我国受计划经济影响，合同当事人索赔意识淡薄，有的业主很反感索赔，有的承包人不会索赔。当出现索赔事件时，甲乙双方一般都愿意私下解决，很少提出正式的索赔。
　　一、索赔事件少有发生的原因
　　(一)索赔认识误区
　　
　　由于思想认识的偏差，业主在履行合同的过程中，有意识地压制或回避索赔。按照FIDIC合同条款，索赔的本质是指承包商因业主安排失误、不可抗力、非乙方过失造成损失，向业主寻求赔偿。如果索赔成功，似乎表示业主承认了自身的错误或业主的无能，这对业主的业绩影响不好，审计时还会检查业主是否有重大失误或变相的行贿受贿。所以业主认为索赔是一件不光彩的事，不愿正视索赔问题。另外业主索赔观念比较淡薄，不****惯支付“额外”款项，即使是合理的索赔也难以接受，因此，即使索赔成立，也不愿以索赔的形式处理，而是采用给承包商补偿费用的办法处理。
　　
　　承包商索赔意识不强，没有认识到索赔是合同赋予自己的正当权利，通过索赔争取到的利益是本企业应得的利益。怕提出索赔会激化与业主和监理工程师之间的矛盾，带来事后麻烦，不利于今后长远合作。担心监理工程师处理不公正，提出索赔也是枉然，不如不提。
　　
　　监理工程师认为承包商提出索赔，业主因此受到损失，可能会归罪于监理工程师工作没有做好，由于害怕承担责任，从而对合理的索赔也采取回避的态度;另外，处理索赔要***，工作难度大，加之人员少，服务费用低，索赔处理对监理工程师来说只有工作而没有经济效益，因而对索赔采取简单处理。
　　(二)权利不对等
　　虽然我国《合同法》规定了平等的原则，但由于目前建筑市场处于买方市场的形势下，承包人处于被动的不利地位。产生这一现象的主要原因是工程款掌握在业主手中，业主对承包商是一种“捆绑式”的控制，突出表现在对工程款支付的控制上，例如只要由监理工程师认证承包商违约，业主就可直接从应付给承包商的工程进度款中扣除相应的反索赔款项，可通知承包商，亦可不通知承包商。
　　(三)“关系就是生产力”意识强烈
　　“关系就是生产力”这种观念，对索赔意识的树立起到很大的阻碍作用，它让合同当事人错误地认为：能否处理好各方面的关系，是业主、承包商、监理工程师能否良好合作的重要因素。业主与承包商之间的合作关系需要长期的共同维持才能建立起来，这种合作关系很容易被破坏，一旦被破坏之后就很难恢复。而且，这种合作关系易引发连锁反应，一次好的合作可以带来下一次的继续合作，一次不好的合作可能会导致下一次的无法合作，甚至永远不再合作。而合作双方，尤其是承包商，迫于眼前的激烈竞争和生存需要，一般不愿意与对方发生摩擦。
　　(四)监理工程师很难做到真正的“公正”
　　监理工程师的“公正”与赋予其解决争端的权力是一对权利与义务的关系， 但这一关系极不对称。前者是一种务虚的道德要求， 后者却是务实的权力行使，这对监理工程师的道德素质要求特别高。在当今社会中，监理工程师很难在行使权利时做到严格的公正。
　　监理工程师一身兼两职本身就存在着矛盾，他一方面代表业主管理工程，另一方面又要公正处