论债权让与契约与债务人保护原则.doc

论债权让与契约与债务人保护原则.doc论债权让与契约与债务人保护原则
张谷
债权让与，债之变更的一种。债之变更，乃不变更其本质（Identitat）,或曰不变 更其同一性，而变更其主体或内容之谓。（注：芮沐：《民法法律行为理论之全 部》，自刊，1948年版，页65。）
债的内容之变更，或为权利之加强，或为权利之减弱。前者例如无息债权变为 有息债权，又如在债务人之迟延，债权之权利内容因而加强，盖此处债务人对于 因偶然事故而丧失其标的物者，也不能免除其给付义务。后者如在债权人之迟延， 债务人无需支付利息，收取孳息，只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任， 故其责任即行减轻。而内容既不加强亦不减弱者，亦为事所恒有：例如债之履行 地变更，终止通知之方式变更等。但无论如何，债权内容之变更，必须是在保留 权利本质要素范围之内为之，逾此界限，则不复为债权内容之变更矣。债的内容 变更之原因或出于法律之规定，或出于法律行为（包括单方行为、双方行为）。前 者，如债务人因义务之违反，使原债权一变而为损害赔偿债权。而选择之债中， 选择权人（或为债务人，或为债权人，或为第三人）因其选择权之行使，致选择之 债变为单纯之债，则是以单方行为变更债权内容者也。但以法律行为而为内容变 更者，究以依契约者较为常见。无论约定之债，抑或是法定之债，于债之关系成 立后，债权人、债务人得以契约变更原有债之关系之内容，在原有债之关系不失 其同一性的前提下，该契约即为债的内容变更契约。在契约自由原则下，法律上 对债务变更契约之承认，理所当然。（注：陈自强：《无因债权契约论》，中国 政法大学出版社2002年版，页299。）我国合同法第77条，更明确规定，当事人 协商一致，可以变更合同。虽仅就约定之债的变更契约而为之规定，但此类变更 契约对于法定之债亦同样具有适用性，殆不容疑。
与债的内容变更并列者，尚有债的主体变更。债的主体变更，又称为债之移转。 债之关系由原主体间移转于他主体间，就债权债务与其主体间之关系而言，谓之 债之移转，单就其主体间之关系而言，谓之主体变更。债之内容无非债权、债务, 债之主体无非债权人、债务人，故债之移转，无非债权之移转（债权人之变更） 及债务之移转（债务人之变更）。而债之移转或基于法律之规定，或基于当事人之 约定。（注：更有认为债权之移转可以单独行为而为者，如债权遗赠，王伯琦、
郑玉波先生主张之。而史尚宽、胡长清先生则认为债权之遗赠，仅使继承人负移 转之义务，债权之移转，另须继承人与受让人成立让与契约者。)基于当事人之 约定而为债权之移转，谓之债权让与契约;基于当事人之约定而为债务之移转， 谓之债务承担契约。债权让与契约，为典型之处分行为。而债务承担契约，通说 虽亦以之为处分行为，然颇值研讨。本文以我国合同法的规定为主，结合其他国 家和地区的立法例和学说，专就债权让与契约的要件、法效、对债务人保护的原 则及其具体体现，略抒管见，以就正于方家。
一、债权让与之要件
当事人
债权让与(die Forderungsabtretung,Zession, transfer of claims)中，积极的当事人 只有 两个： 让与 人(der Verausserer,Altglaubiger,bisheriger Glaubiger,Zedent, assignor)和受让人(Erwerber,Neuglaubiger,neuer Glaubiger,Zessionar, assignee) o 所 转让的债权之债务人只是消极的被涉及，因为他要面对新的债权人。
让与(die Abtretung, assignment)
让与契约。让与是通过(一般是非要式的)原债权人与新债权人间的契约而产 生的。(注：参见德国民法399条。)我合同法第79条只是提到债权人可以将合 同的权利全部或部分转让给第三人。所谓转让，我们认为即是债权人与第三人间 处分债权之契约。(注：有些学者似乎把转让，理解为买卖、赠与等。我们认为 这是把转让与转让之原因相混淆了。)且合同法囿于其任务，不能不将权利限于” 合同的权利”，实务中虽以合同债权，特别是合同项下的金钱债权之移转为常见， 但理论上似不必如此严格限制，如不当得利返还请求权就没有不许转让的道理， 故将来民法典中宜径改为"债权”。(注：不同意见，王利明、房绍坤、王轶等著
《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，页220(王利明撰写)；相同意见， 魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社与高教出版社，2000年版，页353以下(崔 建远撰写)。)
抽象原则：此地，必须将处分债权之让与契约与其原因行为(Kausalgeschaft), 诸如买卖、担保契约、赠与等等区别开来。(注：魏振瀛前揭书，页353,见解相 同。)根据抽象原则(Abstraktions