论刑法的谦抑性.pdf

山东大学顾士学位论文内容摘要在中国几千年的传统文化中,“重刑”思想已经融入到中华民族的血液中。每当治安大乱之时,重刑思想都会在立法中出现,并且在司法实践中被执行。然而,用“重典”的政策并没有给社会治安带来根本好转,甚至会起到相反的作用。随着社会的进步和经济的发展,人们的价值观念和刑事法治文明越来越趋向理性,人们逐渐反思以往重刑思想的弊端,并欲探索一条崭新的路径。刑法谦抑性在这种条件下越来越受到中外法学家的重视和倡导,并且在各国的立法和司法实践中都有所体现。刑法谦抑性的理论探讨和实践应用,会进一步转变刑法的功能,使其更好地保障人权,对法治社会的构建有着重要作用。本文试图从刑法谦抑性的历史渊源、法理依据、社会依据、表现形式以及实现途径等方面进行论述。每一部分的论述都将结合我国刑事立法、司法和执法中存在的问题。文章以引言的形式从宏观的角度提出我国历史和经验总结出的教训,从而引出本文的主题——刑法的谦抑性,并在引言中对谦抑性的含义进行了界定。论文正文分为五部分: 第一部分介绍了中西方刑法思想的历史嬗变,由此得出刑法谦抑性的形成与发展的历史轨迹。在中国的原始社会末期有“刑”之初,实行的就是“慎刑”、“轻刑”和“刑期于无刑”的思想,这是我国历史上刑罚思想的一大特点。到了奴隶社会和封建社会中,法律以刑为主,而且刑法严酷,重刑主义思想占据重要的地位。在西方,人文主义的近代刑法思想、天赋人权和主权在民、人性论、个性解放、博爱、自由、法律面前人人平等等人道主义思想相继出现,使刑法谦抑性的产生有了深刻的历史渊源。到了十八世纪中叶以后,谦抑性才得以被系统地表述和普遍认可。第二部分分析了刑法谦抑性的法理依据。首先分析了刑法机能的认识转变。刑法观念的转变重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面,在刑法的社会保护机能与刑法的权利保障机能发生冲突且不能双全的情况下,应当是人权保障机能优先。第二是刑罚功能的认识转变。刑罚对于预防犯罪的作用是非常有限的,不能给以过高的估计。刑罚虽然在一定程度上对某些犯罪能够产生积极的预防效果,但却不具备单凭自身就能完全消除社会中的犯罪现象的能力,刑罚功能具有局限性。第三是刑法的经济性。刑法的经济性要求刑罚权的行使应限于必要的干预,只有当构成社会赖以生存的基本山东大学硬二t学位论文价值和基本秩序受到不被容忍的侵犯,并且没有其他有效的方法和手段予以保护时, 刑法才应作为最后的手段进行预防。第三部分阐述了刑法谦抑性的社会根据。这部分从政治因素、经济因素、文化因素等社会因素上来探寻刑法谦抑性的根据。从政治方面看,刑法是由立法者创制出来的,在不同的历史时期,立法者对犯罪的圈定方式经历了一个演变过程,这种演变过程正好能反映出与之相应的国家性质和政权构造的特点。在目前分权制的政权结构下,刑法的谦抑性、人道性和公正性是其显著的特征及重要的价值蕴含。从经济方面看,在社会主义市场经济体制下,各种经济关系与矛盾还应主要通过市场的自发调节解决,过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。从文化方面看,中国传统的倡导礼义的儒家认为“德主刑辅,明刑弼教”,这已经蕴含了谦抑性的价值理念。正因为人性是善的,所以下民可教可化. 第四部分重点介绍了刑法谦抑性的表现,这也是本文的核心内容。笔者认为刑法的谦抑精神应该包括三个方面的内容:一是刑法调整范围的紧缩和限制,它是指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的,而不是无穷的;二是刑法的补充性,刑法作为最严厉的法律制裁手段,决定了它在维护社会秩序上的辅助性地位;三是刑罚的宽和与轻缓,这种趋势在立法和司法中都有不同的体现。第五部分结合我国刑事法治的现实情况,提出了刑法谦抑性的实现途径。一是罪之谦抑,即非犯罪化。二是刑之谦抑,包括非刑罚化和轻刑化。我国刑事政策的基本思想都体现出了非犯罪化和非刑罚化的内涵。最后以结束语的形式从中国目前的法制进程角度进一步强调了刑法谦抑性的重要意义。关键词。刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化刑法经济性 2 羡㈧冲善oo].坼斟山东大学硕:L学位论文 lnⅡ他thoru_sandsofycars ofc11ine∞缸aditionalclllture,“”ideological has姐teIed intotheb100doftheChi∞∞nati∞.When吐忙coun臼yw雒ill衄tio州dc disorder’k组vy∞ idcological e out锄d w鹤executed in觚tuaIjudiciaI pmctice.}IoweV%the policy ofhea、, didn’tbring positive托sul协to tlle l矾V啪d础r situation’might“en pIay anegatiVe thetiIllesprogrcss锄d soci