试论罪刑均衡的功能性蕴涵.doc

试论罪刑均衡的功能性蕴涵「内容提要」“法律是功能性的”, 罪刑均衡作为刑法的一项基本原则, 也必然是功能性的。构建法治秩序,特别是刑事法治秩序,必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影响程度,在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实现真正的刑事法治。研究罪刑均衡的功能性蕴涵,正是着眼于现代刑事法治的建设,其归宿点也将最终落于法治秩序的实现上。作者认为,罪刑均衡原则的功能性蕴涵主要体现在三个方面:一、情感抚恤功能,指的是通过对一定的犯罪处以相应的刑罚(等害交换) ,从而使被害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性( Recigocity ) 的本能”得到满足;二、保护社会功能, 指的是适用罪刑均衡原则对社会所产生的作用( 预防犯罪), 从而达到防卫社会;三、人权保障功能, 指的是通过罪刑均衡原则的建立,制约国家刑罚权(制约强权) ,防止因刑罚权的滥用而侵犯公民自由。「摘要题」基础理论研究「关键词」罪刑均衡/ 情感抚恤功能/ 保护社会功能/ 人权保障功能「正文」功能,指的是“事物或方法发挥的有利的作用;效能”(注: 《现代汉语词典》,商务印书馆 1983 年第 2版,第 382 页。)。“法律是功能性的”(注:[美] 波斯纳:《法理学问题》(中译本), 中国政法大学出版社 1994 年版,第 578 页。), 罪刑均衡作为刑法的一项基本原则, 其必然也会发挥有利的作用, 其也必然是功能性的。构建法治秩序, 特别是刑事法治秩序, 必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影响程度,在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实现真正的刑事法治。如果不去充分地挖掘罪刑均衡原则的功能,便无以认识、当然更无从营造一个功能完善的刑法制度,更不可能真正重视和发挥刑法的应有作用。因此,研究罪刑均衡功能性蕴涵,正是着眼于现代刑事法治的建设,其归宿点也将最终落于法治秩序的实现上。一、等害交换——情感抚恤功能情感抚恤功能, 是指通过对一定的犯罪处以相应的刑罚, 从而使被害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性( Recigocity )的本能”(注:陈兴良: 《走向哲学的刑法学》, 法律出版社 1999 年版,第 285 页。) 得到满足。既然现代国家独占刑罚权,禁止私人复仇, 并且没有消灭人的复仇心,罪刑均衡原则就不能不具有这种功能。“一种天生的追求对等性( Recigocity )的本能”体现了人类对公正追求的朴素情感, 追求对等性是人类追求公正性价值的最原始表现。 19 世纪英国著名刑法史家詹姆斯。斯蒂芬( Jam es Stephen )说,报复情感之于刑法与***之于婚姻具有同样重要的关系,对犯罪处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。(注:转引自北京大学《刑事法学要论》编写组编: 《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》, 法律出版社 1998 年版,第 491 页。) 如果不能对犯罪予以相应的刑罚,那么就会践踏人类对公正追求的朴素情感,从而无法实现刑法的公正价值。那么, 何谓公正呢?公正又称正义, 对此经典的定义有:“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”(注:[美] 博登海默:《法理学——法哲学及其方法》(中译本) ,华夏出版社 1987 年版,第 253 页。)“人公认每个人得到他应得的东西为公道;也公认每个人得到他不应得到的福利或遭受他不应得到的祸害为不公道。”(注:[英] 穆勒:《功用主义》( 中译本), 商务印书馆 1957 年版,第 48页。)“正义是给每个人——包括给予者本人——应得的本分。”(注: [美] 麦金太尔: 《谁之正义?何种合理性? 》(中译本) ,当代中国出版社 1996 年版,第 56页。)可见,公正就是比例,不公正就是违反了比例规则,出现了多或少。公正或正义“全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例。”(注: 《西方思想宝库》,吉林人民出版社 1988 年版,第 951 页。) 公正的这种比例关系具体表现则是: 平等交换, 包括等利交换和等害交换。等利交换指的是一定量的利换取另一定量的利,如合法的市场交易等便是;等害交换则指的是一定量的害换取另一定量的害,如《圣经》曰:“若有伤害, 就要以命偿命, 以眼还眼, 以牙还牙, 以手还手, 以脚还脚, 以烙还烙, 以伤还伤, 以打还打。”罪刑均衡原则体现的便是一种等害交换的公正价值。等害交换不仅是公正价值的一种类型(其另一种类型为等利交换),而且是公正思想的起源,“正义思想的人的起源是报复的渴望和平等的感情。”(注: [法]拉法格: 《思想起源论》(中译本) ,三联书店 1963 年版,第 67页。)等害交换“不仅是理性的,而且是动物性的,就是猛烈