反垄断法视野下的算法共谋问题探析.pdf

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反垄断法视野下的算法共谋问题探析陈雨知＝ㄊΨ洞笱Хㄑг海＝ǜＶ以算法、大数据为支撑的数字经济时代悄然而至，使算法技术在商业交易中得以大范围地推广与运用。越来越多的企业将大数据作为其开展计算机为载体的算法成为经营者们统筹整理海隐秘为的法律规制边界问题做出明确界定。算法共谋是否可以被纳入反垄断法的规制范畴，应结合具体实践，从主观、客观、效果三要件进行辨析。��鞴垡<�Ｋ惴ǖ闹谱魇褂谜呤欠翊嬖�共同损害市场竞争的主观意图，是认定算法共谋行为是否属于反垄断法规制范围的基础，我国《反垄断法》第�条所设定的三种垄断协议模式亦将达成合意作为认定共谋行为的前提。“无论技术如何发展，对共谋判断的重点仍然是放在事实上合意存在与否的判断，而非对技术细节的所造成的损害竞争的后果并非必然结果，而是偶然性的事件。算法共谋的合意可分为积极与默许两种状态，这两种状态本质上并未脱离传统共谋��年第�谧艿��期福州党校学报码程序中的客观体现，算法的制作使用者才是决定算法执行效果的行为人。其次，作为算法的制谋行为中获取既得利益的主体，即使其没有积极认定。”�】若经营者间不存在共谋合意，其行为�万方数据
行为的框架，属于反垄断法的规制范畴。当主动型算法在达成共谋的过程中脱离经营者双方的合意并不为经营者所知时，市场主体达成的价格决策属于正常的竞争活动，其所形成的趋同一致的价格是一种有意识的平行行为。算法制定价格的原因并非是经营者间事先达成共同损害市场竞争的主观意图，而是出于最优经济效益的考量。执行算法的机器根据市场环境的变化情况自主做出的决策与定价调整是一种理性的经济行为，此时便不宜认定经营者间达成了共同损害市场竞争的主观意图，经营者的可归责性趋于零点，亦不能将此算法共谋行为纳入《反垄断法》协同行为范围内进行规制或适用反垄断法追究经营者的法律责任。算法共谋存在明示共谋与默示共谋两种形式。明示共谋是指为了追求经济效益，经营者间就制定价格等行为事先达成意思联络，以订立书面协议或达成明确口头协议的方式予以确认，传统反垄断法多规制此种共谋行为。默示共谋是指经营者间并未确立明确的协议，仅通过默许行为形式都以达成合意为前提，算法因素作为一种技术手段，其介入并不影响明示共谋与默示共谋形式纳入反垄断法的规制范围，仅是提高了共谋行为主观意图的证明难度。��凸垡<�７绰⒍戏ü嬷频墓材毙形M�运作模式更为隐蔽。随着算法技术的进一步发展，经营者更倾向于将算法作为手段实现隐蔽性更强、更难以受到监管规制的默示共谋行为，即通过复杂的编码与技术运作行为掩盖共谋合意、代替直接的意思联络，同时达到损害竞争的结果。因此在认定客观行为时，继续将反垄断法中确的协议是不合适的，需要扩大意思关联的表现形式范围。在认定共谋行为时，应对“协议”在一定程度上做出抽象宽泛的解释，采取推定的方式将反映了经营者共同意思关联或施行了一些具有反竞争意义措施的协同行为容纳进反垄断法的规制视野内。将无法认定为协议的行为推定为共谋行为并不是毫无限制的，对经营者的客观表现行为进行评价、推定不能脱离正常行业惯例。在没有明确协议的情况下，经营者仅是利用算法技术进行信息交流或定价参考等正常的商业活动，不应将此推定为共谋行为。在某些经济形式萧条的行业，经营者所作出的趋同一致的定价策略可以解释为自保行为，并未违反其行业正常的商业活动或商业道德。除此之外