宪法裁判和民主 悖关于的论文.doc

宪法裁判和民主悖关于的论文宪法裁判和民主悖关于的论文摘要:当今许多国家为了维护民主纷纷建立了宪法裁判制度,然而也有些国家却为了民主不被侵害而拒绝宪法裁判。宪法裁判与民主的紧张自始至今从未消除,其实他们之间无矛盾性又无必然性,宪法裁判有助于民主,同时它也存在一定的民主风险。为发挥宪法裁判对民主的优长,应该运用法院的司法功能去避免其对民主的危害,这需要在宪法裁判与民主之间进行调适,恰当界定宪法裁判机关与立法机关之间的适当领域。对存在民主缺憾的国家来说,宪法裁判不失为至关重要的选择。关键词:宪法裁判,民主,法院作为一种现代宪政装置,宪法裁判制度如今已在许多国家先后纷纷建立起来。一些较早确立该制度的宪政国家的经验不断被后来的民族国家所借鉴,成了一种国际潮流,①这种趋势反映了民主宪政法治的实践发展对宪法裁判制度的强烈需要与重大依赖性,尤其对于缺乏法治传统的国家来说更是如此,这是由于宪法裁判本身对民主所具有的意义②对法治的建立和发展具有不可磨灭的影响和巨大促进力所决定的。然而,宪法裁判在为民主法治国家的实践提供制度满足时,其自身又受到民主原则的纠缠与困绕。①无论是否实行、或实行何种具体的宪法裁判制度,都必然会在理论与实践中关涉到民主问题。宪法裁判与民主之间是何关系?它对民主究竟是有利还是有害?如何避免宪法裁判对民主的危害?本文将从宪法裁判这一世界潮流及其引起的争议入手,对这些问题进行探讨,并得出相应结论。一、问题的提出(本页注释:①如二战后德国、意大利借鉴奥地利经验建立了宪法法院型宪法裁判制度,日本则借鉴美国经验建立了普通法院型宪法裁判制度,1958年法国又建立了与众不同的宪法委员会式的宪法裁判制度。wWW..COM二十世纪九十年代初东欧许多国家,如俄罗斯、匈牙利、罗马尼亚等,也相继建立德奥式的宪法裁判制度。②后文将对此进行阐述。①此即宪法裁判与民主的悖论问题,它一方面因与民主的非矛盾性面向可弥补民主的缺陷与不足,而另一方面又因其与民主的非必然性面向存在着对民主的危险。这也是美国自1803年马伯里诉麦迪逊案件中马歇尔首席***官实施宪法裁判即招致非难,并直到今天这一问题仍然为一些学者反对而引起没完没了的争论的重要原因。)1787年美国费城制宪会议结束后,联邦党人汉密尔顿(hamilton)于1788年在纽约麦克莱恩版发表的一篇文章对司法部门进行了深入的探讨。在论及限权宪法时指出,“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”,并对法院这一职权作了较为周详的阐述。[1]事实上,宪法裁判思想与民主宪政理论一样具有更为悠久的历史。早在1610年的“博纳姆医生案”(‘scase)中,英国王座法院的科克(coke)***官就曾宣布,一项违背共同权利和理性的议会法令是无效的。[2]尽管当时已存在州宪法裁判的实践,但汉密尔顿对联邦宪法裁判的卓越论见未获制宪者一致认同,故未能载入联邦宪法,后于1803年首席***官马歇尔()在马伯里诉麦迪逊案中才以判例的形式创制了联邦宪法裁判制度。①自此以后,联邦最高法院的宪法裁判对美国民主一直发挥着极其重大的作用。虽然美国革命及其宪法民主随即产生了世界性影响,在19世纪宪法已被普遍接受,但宪法裁判获得世界范围的承认却花了将近二百年的时间。[3]除美国而外,在19世纪只有瑞士最高法院有审查宪法性法律的权力,所有其他国家引进宪法裁判的努力都失败了。宪法裁判与19世纪统治欧洲的绝大多数国家的君主专制政权不相容,不符合当时的国家主权原则,这是当时那些欧洲国家引进宪法裁判失败的主要原因。当君主政体崩溃被人民主权代替后,人们却又发现另一现实,即以前作为反对专制武器的宪法裁判又变得与民主相矛盾了,独立的法院现在并非人们原初想象的那样是对抗独裁统治以确保民主的利器,它又成了对替代独裁君主的多数民主的专制。人们认为,代表人民的议会不应受任何其他控制,它应享有不受限制的权力,因为它的权力是最高的。唯一例外的是,1920年奥地利建立了欧洲第一个宪法法院,它有权审查立法机关的行为。于是奥地利确立了宪法裁判的一种新型模式:即通过一个特殊的宪法法院进行宪法裁判。20世纪的法西斯独裁统治及其对人权的轻视和践踏,最终开启了宪法裁判的大门。德国和意大利分别在二战后的宪法中建立了宪法法院;西班牙、葡萄牙在各自革命成功后也跟着建立了宪法法院;除南斯拉夫和波兰外,曾经强烈反对司法控制国家活动的前苏联解体后,原成员国也在他们独立后的法律制度中建立了宪法法院;南非种族隔离政权瓦解后也出现了宪法法院;在其他英国传统的国家如加拿大、澳大利亚和印度,也都很快实行了宪法裁判制度。然而,上述现象并不意味着宪法裁判已毫无异意地获致世界各国一致认同。还有一些国家,如英国和荷兰②这些具有深远民主传统的国家,仍然拒绝采取宪法裁判,(本页注释