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论冲突法中法律选择的确定性与灵活性
[关键词]冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律敏捷性
[摘　要]　“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和敏捷性这对永恒冲突。法律进展的整个历史就是交替给予法责所必要的最终大事发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种状况下，依据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来打算受害人的亲属对甲的损害赔偿恳求权，由于C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所提倡的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特别性以及当事人争议的公正解决。这种法律选择规章带有深厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
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20世纪50、60年月爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规章没有用，也不能用。在试图运用这些规章时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规章本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规章。因此，假如去掉这些法律选择规章，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的剧烈的“反规章”心情。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度查找辩护的机会。法院同样不信任规章，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为详细案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规章的关心，甚至不需要司法判例的关心便能解决全部的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开头变得像一千零一夜的故事集，“每一个详细案件的判决或解决方案都是独一无二的。”
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20世纪末，天平渐渐发生倾斜。当针对详细案件设计的临时解决方法开头暴露其代价与危急时，对冲突法规章的不信任心情也开头被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开头对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了抱负主义的幻想，重新熟悉到确立肯定规章的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规章的确立同样具有客观性。”美国法学会发布的《其次次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规章的判例汇编，而更重要的是对肯定化的临时方法的排解。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规章。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规章，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经熟悉到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代闻名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规章的建议草案。美国近年来消失的这些新的冲突法规章，其最大特点是克服了传统规章的僵硬性和机械性，在传统规章中增加了不少弹性和敏捷性。例如，新规章并不调整冲突法的全部领域，而是只调整已经充分讨论的领域，对于未充分讨论的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规章也不规范案件涉及的全部问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失安排问题。新规章还包含大量的例外条款，即在立法中明确给予法官修正或回避依据冲突法规章指引应当适用的法律的权力。
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三、欧洲冲突法：僵硬性规章——敏捷性规章
欧洲冲突法经受了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规章并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分敬重传统规章的存在价值。在“规章”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规章”而非“方法”，由于所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规章从确定性向敏捷性过渡方面，欧洲冲突法实行了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现敏捷性的一种方法是实行“可选择连结点”，即在冲突规章中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规章实质上是“结果选择规章”，由于它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院