陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(下).docx

陈兴良：对《******犯罪司法解释》最全阐释(下)
陈兴良：对《******犯罪司法解释》最全阐释（下）
******犯罪司法解释：刑法教义学的阐释（下）
     三、***受贿罪定罪量刑的疑难问题
        ***受贿罪托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。”以上规定，为受贿罪的为他人谋取利益要素的认定，提供了较为明确的法律根据。根据上述规定，为他人谋取利益要素的认定，应当从以下四个方面考虑：
        。实际或者承诺为他人谋取利益其实包含了前引《纪要》所规定的三种情形，即承诺为他人谋取利益、实施为他人谋取利益和实现为他人谋取利益。这三种情形当然属于为他人谋取利益。
         。明知为他人谋取利益在《纪要》中是被规定为“视为承诺为他人谋取利益”的情形。当时之所以如此规定，可能还是把为他人谋取利益向具有客观外在表现上尽量靠拢。而承诺是通过语言表示同意的，明知他人有具体请托事项而收受他人财物属于心照不宣的情况，尽管没有语言同意，但其性质与语言同意相似，因此推定为承诺为他人谋取利益。这次《解释》明确地将明知他人有具体请托事项规定为为他人谋取利益的表现之一，是更大程度上认同为他人谋取利益是一种主观违法要素。
         ，但事后基于该履职事由收受他人财物。据《解释》的规定，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素。这实质上是肯定事后受贿构成受贿罪。事后受贿是否构成受贿罪，在刑法理论上是存在争议的。争议的焦点还是在于：收受财物的行为与受贿故意以及为他人谋取利益的要素之间，是否存在对应关系，因而符合受贿罪的构成要件。在事后收受财物的时候，如果认识到对方交付财物是为感谢其履职行为为他人在客观上带来的利益，该主观认识以及建立在此基础上的受财意思，就可以认定为受贿故意。然而，由于业已履行完职务行为，在事后收受财物之时，不可能再具有为他人谋取利益的主观目的，因此，《解释》确立的，只要基于履职事由收受他
人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素的规定，显然是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制。
        、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的。《解释》还规定国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。通常情况下，国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，都具有具体请托或者承诺，因此具备为他人谋取利益的要素。《解释》的上述规定显然不是指这些情况，而是指没有具体请托或者承诺的情形。这种情形也就是刑法理论上所称的感情投资，这里的感情投资是指具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员以赠送礼金或者红包的形式向国家工作人员交付财物，但不能证明国家工作人员曾经或者意图为对方谋取利益。在这种情况下，虽然没有具体请托事项，但因为彼此之间存在上下级关系或者行政管理关系，不能排除在以后需要的时候，财物交付者会提出具体请托事项。因此，这种感情投资与没有利害关系的人员之间的给付礼金或者给付红包的情况在性质上是有所不同的。
        对于这种没有利害关系的给付礼金或者给付红包的行为，在刑法没有设立收受礼金罪的情况下，不应当认定为受贿罪。但对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的，如果认定为受贿罪，就存在一个如何认定为他人谋取利益的问题。在这种情况下，《解释》将这种所谓感情投资拟制为具备为他人谋取利益要素。当然，这种情形构成受贿罪，《解释》还做了以下两点限制：一是收受财物3万元以上。如果不满3万元的，则不构成受贿罪，只是作为一般的违法或者违纪处理。二是可能影响职权行使。也就是说，并不是只要收受3万元以上财物就一定构成受贿罪，还要具体考察是否会影响职权行使。如果不会影响职权行使的，同样不能构成受贿罪。笔者认为，可能影响职权行使是一个具有实体内容的入罪条件，在诉讼过程中控方应当对此承担举证责任。那么，如何认定可能影响职权行使呢？应当从关系的紧密程度进行考察。上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性，即：关系越