论WTO的反倾销规则（下）(1)论文.docx

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(四)三个反倾销守则GATT第6条只是一项原则规定性质的条款,真正具体实行起来,亟需有一整套详细的法律规则。加之,GATT是靠《临时适用议定书》而临时适用的,其法律地位较弱,遇上各国"现有(国内)立法",就要让路。
这就是"祖父条款"。就反倾销击言,北美的美国与都有先例存在的,与GATT第6条规则不同的本国反倾销法,适用时都要优先于第6条。
,1963年开始举行的肯尼迪回合把反倾销立法列入议题,最后拟定了一个《执行关贸总协定第6条的协议》,通称"反倾销守则"(AntidumpingCode)。但这个守则的法律地位很奇特:从内容上说,它解释并发展了GATT第6条的规则。
但GATT缔约方中只有少数十余国签字,成为守则的成员。因此,在国际条约法意义上说,它是独立于GATT的,只对其签字国有约束力的独立条约。
除在程序上守则制定了一整套使第6条成为可实际操作的规则以外,在实体法规则上有两个重要特点。第一,它为第6条几个关键术语下了定义。
例如,对"相同产品"定义说,"指与受调查产品在各方面都相同,或者若无这种产品则指在各方面虽不同,但(物理)特性与受调查产品极相似者"。这个定义一直沿用至今。
又如对"domesticindustry"(国内行业)定义为"指相同产品的国内各生产人全体……或者其集体产品数量构成该相同产品总量大部分者"。顺便指出,对domesticIndustry,国内现有多种译法如"国内工业"、"国内产业"、"本国企业"等,似都欠准确。
从1948年哈瓦那宪章使用此词的用意上说,它是指"包括矿业、农业、渔业及制造业"。因此上述几种译法均不贴切,以译作"国内行业"或"国内同业"为佳。
第二,守则在表述倾销与损伤的因果关系上,使用了"主要原因"(PrincipalCause),发展了第6条的规定。这个本来较准确的表述后来成为争论焦点,被迫后退。
这个由行政机关代表签字即可生效,并规定有要使本国国内法符合守则规定的第一个反倾销守则,在美国遇到麻烦,受到自持有贸易特权的国会的强烈抨击。批评焦点集中?quot;重要"损伤和上述"主要原因"上。
美国反倾销法表述的"损伤"前面没有"重要"一词,按当时执法的"海关委员会"(现在"国际贸易委员会"的前身)实际采用标准,指"高于最低限度的损伤"而已。"主要原因"的规定更火上浇油。
国会坚持总统无权签署此类协议。1967年的守则在美国实际被搁浅;而欧洲各国则采取"盯着美国"态度。
,起初并没有将反倾销列人议程。只是在谈判拟定了与反倾销在诸多方面规则相通的姊妹篇--反补贴守则以后,为使两者协调一致,才临时决定拟定另一个"执行GAT7"第6条的协议",这就是1979年第二个守则,用以替代法律上处境尴尬的1967年守则。
这第二个反倾销守则为满足美国要求,对原来的守则作了两处重要变动。第一,放宽了损伤标准。
虽然仍保留了"重要损伤"的措词,但规定说:确定损伤要全盘考虑影响国内同业的各种经济因素,包括"产量、销售、市场份额、利润、生产率、投资回报率、生产能力的利用等实际或可能的降低……"。正如杰克森所说,"任何竞争包括进口产品的竞争,都会有某种这类效应的"。
因此,损伤前加不加"重要"一词,并无关紧要。第二个变动是把"主要原因"删掉了,只说"必须证明,倾销的进口产品因倾销效应造成了本守则意义上的损伤。
可能还有损伤该行业的其他因素,不可将其他因素造成的损伤归咎于倾销进口品?quot;因此可以说,在这两个重要问题上,第二个守则实际上是一种历史的倒退。第二个守则作为独立条约的地位,与第一个相同,但签约国的数目比第一个多,达三十几个,有的签约方并非GATT成员。
在最后条款中还规定要成立"签约方委员会",负责监督守则的实施。,国际经济理论界对GATT反倾销规则进行了尖锐的抨击,并已出现用国际竞争法取代反倾销法的主张。
但在各国政府观点中占上风的意见是,仍然保持原有制度力求向符合并有利市场竞争方向作出修订。这些修改意见"集中在:反倾销措施作为行政性救济手段,过多地容许酌情处理的问题上。
这就需要制定明确而详细的规则,以啬预见性和透明度,防止滥用,排除差价计算中的任意性或偏袒行为"。一般认为,乌拉圭回合制定的"执行1994年关贸总协定第6条的协议",即第三个反倾销守则,在下述五个方面,对原守则作了较大的改动;
(1)强化了程序规则,增加了在执法各环节上的透明度,以抑制或监督执法当局使用酌情处理权,防止滥用。
(2)成本计算和价格比较的规则。
(3)增设了"公共利?quot;条款。
(4)减低税额,实行轻税原则。
(5)争端解决中的"评审标准"规则。再者,乌拉圭回合谈判成果作为一揽子协议,将这第三个守则收人'多边货物贸易协定",成为所有WTO成员方均需遵守的法律规范,从而结束了第
一、二两个守则在条约法上的尴尬处境。
(五)各国立法与讼案状况以国内立法较早而使用最多的反倾销法四大用户即:美国、欧共体、加拿大与澳大利亚的情况而言,据1980-1988年八年的统计,在全球共1200桩讼案中,%都是这四国提起的,其中美国占30%,澳大利亚占27%,加拿大占22%,欧共体占19%。这些讼案的被告中,除该四国以外,所?quot;新兴工业国"和发展中大国作被告的案件数目急剧上升。
据GATT1985-1992年全球1000件反倾销案件的统计,美国、中国、日本、韩国、台湾地区、巴西等日益成为反倾销的主要对象。80年代以来,作国内立法反倾销的国家,日见增多,有些发展中国家如墨西哥、巴西等都已制订出本国反倾销法。
以全球计,现有本国反倾销法的国家已达30个。
三、WTO的新规定限于简幅,本文不全面评述GATT反倾销规则,仅就1994年WTO守则增补的若干新规则作些讨论。由于这些新规定是在反倾销"用户"国为一方,受害国如日本、韩国、香港、新加坡等为另一方激烈争论和讨价还价的妥协基础上形成的,因此,其中既有限制。
向保护主义倾斜"并从严制定规则的内容,也有放宽实体规则标准的东西,需要仔细加以鉴别。
(一)限制并监督执法"任意性"的程序规则各国执法当局利用手中"酌情处理"的任意性很大的处理权力,实行保护主义,尤其是抓住某些细微末节,弄权讹诈,威吓出口商,使之自动提高产品价格等"吹冷风"(Chilling)战术等,是受到广泛批评的最大焦点。WTO守则在这方面的动作最大,规定了若干新的限制滥用权力的新举措,计有:"资质"(standing),即哪些人有资格申请作反倾销调查的问题。
1979年(东京回合)守则规定得十分笼统;"通常应由或代表国内行业以书面提出申请"。怎样才算"代表国内行业"?并无共认标准。
许多国家采取了推定方式:只要有人提出申请而无人公开反对,就推定为"代表国内行业"。这给了执法当局在发起调查上以任意处理的很大权力。
WTO守则第5
(4)条中则为之规定了具体标准;凡申请得到占相同产品合计产量占该行业50%以上国内生产人支持者,才得认定为符合"由或者代表国内行业"的条件,未作支持性表态者不计50%之内。(Deminimis)不计规则。
稍知内情的人都知道,打反倾销官司要花巨额包括律师费和诉讼费在内的花费。仅作反倾销调查这一项,从认定公平价和出口价并对两者作出比较厘定倾销差,常要动用一批高级专业人员包括经济师、财会专家、法律人员乃至高科技工程师等,这些人员常要出差外国实地考查。
因此诺大开销,对只出口那么点数额的中小型企业来说,是打不起官司或者不值得去打这种官司的。这对国际市场竞争和贸易来说,是个很不好的消极或抑制因素。
从总体上说,每年花在打反倾销官司上的巨额开支,也是世界贸易不小的负担和负面作用力。因此,将贸易量与倾销差额定出一个"最低限度",低于此限者采取"微量不?quot;或叫"轻税"(lesserduty)规则,实属必要。
WTO守则第5
(8)条规定,凡倾销差额占出口价格的百分比不到2%者,则视为"微量";凡从某国进口的倾销产品数额,占不到进口国相同产品进口畹?%者,则可略而不计。但几个不足3%者合计占进口额的7%以上者,不受此限。
"公共利益"指的是,在采取倾销认定、损伤标准以及反倾销措施时,都不能只考虑受到损伤的国内行业的利益,还要重视并考虑公众利益尤其消费者与用户(包括中间生产人)的利益。应该用专门法律规则对此作出规定。
从80年代以来,在舆论压力下各国反倾销立法中,开始出现这类条款,如欧共体、加拿大等。但刚出现的条文都只限于"听取"公众的意见,十分软弱无力。
欧共体立法明文规定,最后还要以有关产业部门利益为重。在这种国际背景下,WTO守则的条款也难脱这种集臼。
WTO守则第6条"证据"的第6
(12)款规定,"(调查)当局应给予受调查产品生产行业的用户,以及若该产品有零售时则为消费者组织的代表,以提供有关倾销、损伤及因果关系调查方面资料的机会。"虽然只限于"给予提供资料的机会"这么一点点地位,但却标志着一种突破。
万事开头难,总算迈出了第一步。许多学者指出:真正的"公共利益条款",要求执法当局的不仅是倾听用户与消费者的呼声和利益,而且要采取如本文开头谈到的成本效益分析法,就应该反倾销与否或者应采取什么别的措施,按符合国民经济整体利益和市场竞争作准绳,作出权衡。
。1979年(东京回合)守则对反倾销措施持续多久问题上,含糊规定说,要以抵制倾销所造成的损伤的需要为准。
乌拉圭回合谈判中大多数代表指出,一般反倾销措施实行三五年后,因市场条件的变化,已失去作用。WTO守则第11条就此规定"落日条款":"任何反倾销税(包括价格承诺在内)自征收之日起,五年之内应予结束。
"按此规定,WTO成立之日起,各国仍在实行的反倾销措施,到2001年元旦均应自动结束。这对于美、欧、澳、加等反倾销大户来说,清理任务将是一项十分繁重的事情。
。监督对执法当局行使权力也是一种无形的制约。
在强化监督方面,WTO守则在各个环节上都贯彻了公开与透明原则,而第12条乃集其大成者,该条第1款说:在当局相信有充分证据表明,有理由依第5条发起调查时,就要"通知"各有关当局方,"并予以公告",并接着对应予公告的具体事项,以及对初步或最终裁决、接受价格承诺、临时措施……等过程应予公告或另行通知的具体事项和理由,-一作了具体规定。
(二)实体规则中有严有宽。从1967年制定GATT第一个反倾销守则起,其立法意旨是为了严格标准并制定尽可能具体的规则。
按理说,WTO守则本应该沿此方向修补1979年守则中疏漏,严格标准,但除上述程序规定外,实际并非完全如此。有的实体规则反而较过去宽松了。
"低于成本的销售价格"是否存在"倾销",是反倾销规则第一层依据。按GATT第6条和前两个反反倾销协定,"倾销"是把"正常价值"与"出口价格"作比较后,才作出肯定或否定结论的。
而"正常价值"指的是"旨在供出口国国内消费的相同产品,在正常贸易过程中的可比价格",这是认定有倾销存在作比较时的"基线"(beachmark)。把基线算得越高,越容易认定有倾销,而且据以征反倾锐或者由出口方作'价格承诺'"的"倾销差额"(marginofdumping)的数目也越大。
因此,如何计算"正常价值"就成了作保护主义滥用的突破口,争论的中心。本来,计算"正常价值"最简便的方法是认定出口国市场的价格,但这里含有两个不确定因素:一是何谓"相同产品"?如果从窄解释,产品品味稍有差异,则许多产品在出口国市场就没有或很少有销售;二是何谓"正常贸易过程可比价格"?如果该产品的出口商与进口商之间的关系"有牵连"或者另有"补偿安排",则显然不属"正常贸易过程"。
问题还远不止于此,最早在美国更另辟澳经,绕过对正常价值与出口价格作比较,只要该产品"以低于成本的价格销售",就直接构成"倾销"。早在1973年东京回合时,美国就曾提议写人守则,但遭到许多国家的反对,未能如愿。
它旋即与欧、加、澳等反倾销大户就实行此规则达成了谅解。直到乌拉圭回合作为一揽子协议达成的妥协,。
对此仅作几点评说。第一,这里的"成本"是内藏玄机的,一般是加了许多水分进去而"推算"出来的、内涵十分广泛的概念,不仅包含固定与可变成本,还包括管理、营销(美国法中则包括宣传广告费)等庞杂的各种费用,外文术语?quot;fullgallocatedcost"满算把一切费用"全摊进去的成本"。
这样就很可能把许多正当商业销售行为(例如,前述只高于可变成本的销售)统统列人"低诔杀鞠?quot;的范围。第二,用"低于成本的价格销售"直接认定倾销的方法,背离了GATT第6条关于用"正常价值与出口价格作公平比较的规范,也有浮于制定守则的原旨在于"管住"(Govern)对该条的滥用的目的,"低于成本的销售价格"给GATT第6条"打?quot;了一条大通道,与原旨完全背道而驰。
第三,"低于成本"的计算设定了一定限制条件,即:该销售是长时间的(一般为一年,不得低于6个月);大数额的(加权平均售价低于单位加权平均成本的数额高于交易20%者);在合理期限内无法用该价格收回全部成本等。但是,这些限制条件均具较大弹性,靠执法当局如何裁定。
第四,为了防止在推算或计算成本时会出现的种种臆造出来的不合理分摊,尤其对高科技产品的研制或创办费用(Start-upCosts)一古脑地全摊进短期生产的小批量产品的"成本"之内,WTO守则又专门制定了一个第2.
2、。这是一个十分令人费解而财会专业性很强的款目,诸如"按出口国公认的会计原则","适当分期偿付、折旧期限、基建及其他费用的偿付"……等。
总之这要求对新研制的产品的成本,作数?quot;适当调整",把"人为地吹大了的"成气球弄瘪"。,只作了原则性规定(。
正常价值与出口价格不仅在各自独立理算时有不确定性,因而在作比较时都属"变数"(variable)。这就需要尽可能将两者"调整"到相同(或力求相同)的外在条件下,才可能作出"公平比较"。
因而,这是通常要会计师、经济顾问与法律专家通力合作才能完成的复杂的工程,要对各种外在,条件(贸易层次、时间、税收、费用等等)作调平补齐,尽量使之"对称"(symmetry)。这一套新规则所要纠正的偏差,集中地表现在"对称"才能"公平"的原则中。
在现实生活中,调查技巧与比较方法,邪门歪道层出不穷,但是常见的扭曲是:用加权平均的正常价值,与某桩交易中的出口价格相比较,从而偏袒地得出很大的"倾销差额"。对此,,"通常要按加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格作比较,或者按每笔交易中的正常价值与出口价格作比较"。
(Cumulation)按GATT第6条的规则,仅存在"倾销"并不能采取措施,只有认为该倾销对相同产品的国内行业造成"重大损伤"(materialinjury)时,才得采取反倾销措施。对什么叫"重大损伤"历来争论很多。
一般说,相同产品的市场竞争,优胜劣汰,自然会有"损伤",前两个守则本来已对此作了许多具体标准,诸如强调综合兼顾所有经济因素包括"销量、利润、产量、市场份额、生产率、报资回报率、生产设备利用等的"实际与潜在下降";对现金流动、库存、就业、工资增长率、投资或融资能力等"实际或潜在的负面效应"等来作出损伤的判断。WTO守则在认定损伤方面又增加了一个重要的新款目():累积评估。
即当几个国家的进口产品都同时受到反倾销调查时(美国处理的这样的案例很多),则将之加在一起来作出损伤效应的判断。这显然是把损伤标准放宽了,因而主管当局作出"损伤"的肯定裁定容易得多了。
"造成重要损伤"并列的还有"造成重要损伤之威胁"。"威胁"自然比实际造成的概念要宽,若不加具体规范,极易被滥用。
1979年守则对此定义比较抽象,即"认定损伤之威胁应根据事实,不能只凭据称、臆测或很小的可能性。……情势变化需是清晰可预见的,紧迫的"。
WTO守则对标准进一步作了具体化,诸如"以极大增长比率进人国内市场,这表明有巨大增长的可能?quot;;"出口人有能力充分自由处置或作立即大量增长一节表明……存在着向进口国市场倾销产品将有巨额增长的可能性"等。
(三)解决争端条款WTO守则第17条"协商与解决争端"中所规定的一套规则,在WTO各涵盖协议(coveredagreements)中是别具一格。独一无二的,历来受到广泛关注。