刑事司法的谦抑性.doc

刑事司法的谦抑性
[摘要]所谓刑法的谦抑性,是指当其他社会统制手段足以控制某一行为时,就不要制定或适用刑法。谦抑性不只在刑事立法中适用,在刑事司法中同样适用。法官应根据案件的具体情况,综合考虑多方面的因素。决定是否适用及如何适用刑法。
[关键词]刑事立法;刑事司法;谦抑性
[作者简介]张珍芳,南京大学法学院硕士研究生,江苏南京 210093;柯刚,南京市六合区人民法院执行局科员,江苏南京 211500
[中图分类号]D92
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2009)06―0093―03

世界范围内的刑法改革正朝着文明、人道的方向前进,中国的刑法也在为此努力。改革的先导莫过于观念的转变,而对刑法谦抑性的认识和了解则是一个良好的开端。国内外学者对谦抑性的问题已有一些研究,并且,该问题正在进一步引起重视。但是,这些研究和重视大部分都放在了刑事立法领域,而忽视了刑事司法领域。本文拟通过对刑法谦抑性更为全面的内涵的表述,指出不仅是刑事立法,刑事司法也需要坚持谦抑性的原则,并在此基础上进一步探究刑事司法谦抑性的原因及其实现途径。


一、刑法谦抑性之内涵

关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一认为应包含以下三层含义:“第一是刑法的补充性,即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如****惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法;第二是刑法的不完整性;第三是刑法的宽容性,或者说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。”其中的不完整性,是指刑法不介入公民生活的各个角落。
在此基础上,张明楷教授认为,刑法的谦抑性实质是刑法的补充性,即能够采取其他手段充分抑止违法行为和保护法益时,就不要将其规定为犯罪。同时,他认为,刑法的谦抑性应体现在处罚范围和处罚程度两个方面:凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。

陈兴良教授则认为,刑法谦抑性的价值蕴含三个方面:其一是刑法的紧缩性,即从历史的演变过程来看,刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低;其二是刑法的补充性,即只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他统制手段过于强烈,有必要以刑罚的手段替代时,才可以动用刑法;其三是刑法的经济性,即刑法的节俭性,是指以最小的刑法资源投入,获得最大的刑法效益。
笔者认为,紧缩性和经济性是刑法谦抑性在历史或经济层面上的具体体现,而非其价值。刑法谦抑性的价值,应仅为刑法的补充性。同时,刑法的谦抑性应体现在处罚范围和处罚程度两个方面,但无论在哪一方面,刑法的谦抑性都不只是相对于其他法律而言的,而是相对于所有其他社会统制手段(其中既包括****惯、道德等手段,也包括其他法律)而言的。而且,谦抑性不应局限于刑事立法领域,刑事司法过程同样适用。因此,笔者认为,刑法的谦抑性指的应当是:刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,凡是适用其他社会统制手段足以抑止某种违法行为和保护合法权益时,就不要制定或适用刑法;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为和保护合法权益时,就不要制定或适用较重的制裁方法。其中,立法领域涉及如何谦抑地制定刑法,司法领域涉及如何谦抑地适用刑法。对刑事立法领域的谦抑性,学者多有提及,本文主要讨论刑事司法领域的谦抑性问题。


二、刑事司法谦抑性之原因分析

笔者认为,与刑事立法相同,刑事司法领域也应当适用谦抑性原则,理由如下:
首先,这是由刑法在法律体系中的地位以及刑罚的严厉性与两面性决定的。由于刑法的制裁措施最为严厉,其他法律的实施都需要刑法的保障,刑法便在法律体系中处于保障法的地位,只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法。刑法的介入带来的后果极有可能是刑罚,它以剥夺犯罪人的人身自由、财产甚至生命为代价,其严厉性决定了对刑法及刑罚的适用必须慎而又慎。同时,正如耶林所说的:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”作为一种以恶制恶的惩罚手段,刑罚权的任意扩张,人们动辄得咎,对个人而言,承受了过重的惩罚,其合法权益受到损害;对国家而言,浪费了司法资源,却得不到良好的社会效果。最后,必然是既窒息了社会生活的活力,又使刑罚的效力不断下降。

其次,这是由刑法的目的决定的。洛克曾鲜明地指出,不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或者限制自由,而是为了保护和扩大自由。康德也认为:“权利的普遍法则可以表述为:‘外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存。’”可见,自由地行