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..毕业“世界最著名的法律制度从一部‘法典,开始,也随它而结束。”从罗马法历史的开始到结束,它的释义者一贯地在语言中暗示,他们的法律制度的实体和效力建筑于((十二铜表法》之上,因而也就是建筑在成文法基础之上。罗马法学的理论原则强调法律的效力来自法典,而英国法律制度的发展始终伴随的思维原则是判例的拘束力。对于大陆法系与英美法系关于法律效力来源的这两种思维方式,英国法学家梅因认为:“这两种理论与事实不完全相符..毕业,但却产生了极端重要的后果。”②这种后果之一就是在两***系法律运行中形成了差别很大的法律渊源形式。
法律渊源作为确定法律效力的理论原则和法律表现形式的统一,,是比较法学最重要的概念。、起初罗马法学家是在对比市民法与万民法效力来源的时候使用法律渊源概念的,近代西方人在对比英国法与法国法时又重新起用了这一概念,从而使其,第二次勃兴。当今,一比较法学在中国正悄悄兴起,这为法律渊源理论研究的发展提供了新的时机。可以断定,深入研究法律渊源的理论与形式,将为完善我国法制提供一个新视角。
一、法律渊源的概念
法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。但由于法律效力又有规范性法律文件效力与非规范性法律文件效力的区分,所以,在这种共识之下对法律渊源还有不同的认识从规范性法律文件的效力来看,学者们认为它有三种效力来源。第一,现行法律效力的历史渊源,即现行法律的效力能从历史上出现过的某种法律和事件中获得支持,或与历史上某种法律具有在某种原则下的效力连续性。现在西方法学中的法系及中国法学界的法统的含义与法律效力的历史渊源有部分含义的重合。第二,现行法律规范和原则效力的理论或哲学基础,即现行法律获得什么世界观和思维方式的支持。边沁在玛世纪领导了英国的法律改革运动,‘他认为英国成文法的效力从理论上讲来白最大多数人的最大利益。在苏联、东欧及中国,人们则认为,现行法律原则之所以有效力,在理论上是由于这些原则与马克思主义的世界观是一致的,马克思主义是现行法律效力的理论源泉。第三,现行法律效力的权力基础,也就是说现行法律之所以有效力是由于获得了某种国家权力的支持。最高权力机关制定的规范性文件具有最高的法律效力,较低权力机关制定的规范性文件具有较低的法律效力。这种从法律效力的权力基础看待的法律渊源,被英国法理学家萨蒙德称之为法律的形式渊源。
从非规范性法律文件看,它的效力有两种形式的来源,一是某种非规范性文件的法律效力来自国家权力机关的权力运用;二是某种非规范性文件的效力来源于规范性的法律文件或先例的拘束力原则。在大陆法系国家,法院作出的判决书;裁决书之所以有效力,从法律渊源的角度看就在于它是依据规范性法律文件而作出的。在英美法系国家,法院判决合弓的效力源诌先例的拘束力原则。
总结规范性法律文件效力的来源与非规范性法律文件效力的来源,我们可以看到三种情况,一是历史渊源,二是哲学和理论原则的渊源;三是国家权力渊源。但是,由于各国法律文化背景及思维方式的差异,这三种渊源对法律效力的影响与支持程度是不一样的。因此,片面地侧重任何一个角度对法律渊源下定义都是不可取的。作为法律渊源的概念必须能找到一个能统驾三