浅谈法律渊源中.doc

1 浅谈法律渊源“世界最著名的法律制度从一部‘法典,开始,也随它而结束。”从罗马法历史的开始到结束, 它的释义者一贯地在语言中暗示,他们的法律制度的实体和效力建筑于(( 十二铜表法》之上,因而也就是建筑在成文法基础之上。罗马法学的理论原则强调法律的效力来自法典, 而英国法律制度的发展始终伴随的思维原则是判例的拘束力。对于大陆法系与英美法系关于法律效力来源的这两种思维方式,英国法学家梅因认为:“这两种理论与事实不完全相符,但却产生了极端重要的后果。”②这种后果之一就是在两***系法律运行中形成了差别很大的法律渊源形式。法律渊源作为确定法律效力的理论原则和法律表现形式的统一,, 是比较法学最重要的概念。、起初罗马法学家是在对比市民法与万民法效力来源的时候使用法律渊源概念的, 近代西方人在对比英国法与法国法时又重新起用了这一概念, 从而使其, 第二次勃兴。当今, 一比较法学在中国正悄悄兴起,这为法律渊源理论研究的发展提供了新的时机。可以断定, 深入研究法律渊源的理论与形式, 将为完善我国法制提供一个新视角。 2 一、法律渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源, 当时意为法的源泉。这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识, 多数法学家认为它是法律的效力来源。但由于法律效力又有规范性法律文件效力与非规范性法律文件效力的区分, 所以, 在这种共识之下对法律渊源还有不同的认识从规范性法律文件的效力来看, 学者们认为它有三种效力来源。第一, 现行法律效力的历史渊源, 即现行法律的效力能从历史上出现过的某种法律和事件中获得支持, 或与历史上某种法律具有在某种原则下的效力连续性。现在西方法学中的法系及中国法学界的法统的含义与法律效力的历史渊源有部分含义的重合。第二, 现行法律规范和原则效力的理论或哲学基础, 即现行法律获得什么世界观和思维方式的支持。边沁在玛世纪领导了英国的法律改革运动,‘他认为英国成文法的效力从理论上讲来白最大多数人的最大利益。在苏联、东欧及中国, 人们则认为, 现行法律原则之所以有效力, 在理论上是由于这些原则与马克思主义的世界观是一致的, 马克思主义是现行法律效力的理论源泉。第三, 现行法律效力的权力基础, 也就是说现行法律之所以有效力是由于获得了某种国家权力的支持。最高权力机关制定的规范性文件具有最高的法律效力, 较低权力机关制定的规范性文件具有较低的法 3 律效力。这种从法律效力的权力基础看待的法律渊源, 被英国法理学家萨蒙德称之为法律的形式渊源。从非规范性法律文件看, 它的效力有两种形式的来源, 一是某种非规范性文件的法律效力来自国家权力机关的权力运用; 二是某种非规范性文件的效力来源于规范性的法律文件或先例的拘束力原则。在大陆法系国家, 法院作出的判决书; 裁决书之所以有效力, 从法律渊源的角度看就在于它是依据规范性法律文件而作出的。在英美法系国家, 法院判决合弓的效力源诌先例的拘束力原则。总结规范性法律文件效力的来源与非规范性法律文件效力的来源,我们可以看到三种情况,一是历史渊源,二是哲学和理论原则的渊源; 三是国家权力渊源。但是, 由于各国法律文化背景及思维方式的差异, 这三种渊源对法律效力的影响与支持程度是不一样的。因此, 片面地侧重任何一个角度对法律渊源下定义都是不可取的。作为法律渊源的概念必须能找到一个能统驾三者的理论基点。面对法律渊源的多义性,我国有些学者主张对之弃之不用, 有的主张局限在法的表现形式的含义上使用, 以免引起混乱。我们认为, 法律渊源是一个有很大生存价值的概念, 从理论上讲, 它兼有一定深度的学理性和一定程度的法律适用技术性, 解决和把握好这一概念, 无论对法律实践还是解决法学理论的可操作性都有很大意义。 4 根据辩证唯物主半的基本原理,我们认为法律渊源像上层建筑中的其它现象一样, 也是本质与现象的统一、一内容与形式的统一。从法律渊源的现象来着, 它由不同级别效力的法律表现形式组成。这些形式在大陆法系国家主要是制定法, 在英美法系国家主要是判例法, 各法系中还有国际条约、法律认可的****惯等。法律渊源的这些形式, 从逻辑的角度讲只表述了它的外延, 并没有揭示其效力来源的内涵或本质。从本质角度看, 法律渊源是法律效力的来源, 它是隐藏于法的形式背后, 包含于法的思维方式中的理论原则。法律, 从其存在方式讲是一种主观定在( 黑格尔语) ,离开了人的思想意志法律无从产生并且也无法存在下去, 人的思想意志是法律生存的载体。所以, 某种规范是否具有法律效力, 能否成为法的表现形式也就取决于人对法律性资料的筛选和确定。但这种筛选与确定不取决于某个人的权力, 而是由社会中多数法律工作者的思维方式和原则确定的。因为,第一, 现实社会的法律渊源选择者,