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“对赌协议”赌些啥?
案例概要
众星公司(后名称变更为世恒公司)设立时注册资本为384 万美元,迪亚公司占投资的100% 。 万美元,众星公司、海富公司、迪亚公司、及众星公司创始人陆波共同签订一份《甘肃众星绊业有限公司增资协议书》,%;迪亚公司出资384万美元,% 。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000 万元,超过其认缴的合资公司注册资本的部分,计入公司资本公积金。
增资协议同时约定:众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求众星公司予以补偿,如果众星公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)x本次投资金额。第四项股权回购约定:如果至2010年10月20日,由于众星公司的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权,迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款:若自2008 年1月1日起,众星公司的净资产年化收益率超过10%,则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值;若自2008年1月1日起,众星公司的净资产年化收益率低于10%,则迪亚公司回购金额为(海富公司的原始投资金额-补偿金额)x(1+10%x投资天数/360)。
据工商年检报告登记记载,众星公司2008 ,未实现合同约定的最低3000万元利润。海富公司诉请要求世恒公司、迪亚公司、陆波协议补偿款19982095元。
该案经最高人民法院终审判决,确认投资人海富公司与所投资的目标公司即世恒公司约定业绩补偿条款无效;但最高人民法院同时确认投资人海富公司与目标公司的股东即迪亚公司约定业绩补偿条款有效。这是迄今为止,最高人民法院审理并公布首例“对赌协议”案例。对于该案例许多投资机构简单解读为:最高人民法院认可投资机构与股东签署的对赌协议效力,而不认可投资机构与目标公司签署的对赌协议效力。
案例点评
案例中涉及的增资协议即商业实践中经常被认定为“对赌协议”,就是要求目标公司在特定期限内实现约定的业绩,如果目标公司没有实现特定业绩就要对投资机构进行补偿;相反,如果实现了特定的业绩,投资机构对目标公司进行奖励。
在国际投资实践中,投资机构使用类似条款也是较为普遍的现象,也是在信息不对称条件下,对投资机构的一种保护机制,其专业说法为估值调整方法。这类商业实践在境外为大部分国家或地区法律所肯定。我国境内投资界虽然也普遍使用对赌协议,但其法律效力始终存有争议,不同司法裁判机构往往做出不同的判断。最高院公布的这个案例似乎让投资界认为司法实践肯定了部分对赌协议效力。
在我国投资实践中,常见的对赌协议的方式有以下几种:
赌时间
投资机构目前的主要退出方式为IPO(目前包含新三板挂牌),所以对投资机构一般会在对赌协议中约定特定时间内目标公司一定要启动上市程序或达成IPO目的。如果未达成该目标,投资机构只能寻求目标公司股权被并购或回购退