司法考试法理学名师讲义——法的历史发展.doc

司法考试法理学名师讲义——法的历史发展

(1)所谓法的历史类型,是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志,对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上,体现相同阶级意志的法,属于同一历史类型的法。
(2)马克思主义认为,人类历史上存在四种历史类型的法:奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中,并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明,从奴隶制法到封建制法,继而发展为资本主义法和社会主义法,是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展,法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。
(4)法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因;阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。

(1)英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法;
(2)美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段;原始的法,严格的法,17、18世纪的衡平法和自然法,成熟的法,社会化的法,后来他又补充提出下一阶段的法是世界法;
(3)德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等;
(4)美国的昂格尔认为人类的法律类型有****惯法、官僚法、法秩序(法治);
(5)日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。
(6)我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法;义务本位的法与权利本位的法;人治的法和法治的法、专制与民主的法等。
司法考试法理学名师讲义——法的继承
(一)法的继承的定义
所谓法的继承,指不同历史类型的法之间的承接和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。
(二)法的继承的根据和理由
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(三)法的继承内容
、形式和技术可被继承,如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。
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。市场经济规律是一种客观规律,不同历史类型法之间可以继承。
。如刑法中的罪刑法定原则,民法中的意思自治原则等。
司法考试法理学名师讲义——法的移植
(一)法律移植的含义:
、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。
(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同一规律的支配、互不排斥,可互相吸纳为前提。
(二)法的移植有其必然性和必要性:
,比较落后的国