司法考试法理学名师讲义——法的渊源.doc

司法考试法理学名师讲义——法的渊源
(一)法的渊源

(1)实质意义法的渊源,指法的内容的来源,如法渊源于经济或经济关系。
(2)形式意义法的渊源,指法的创制方式和表现形式,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。
(3)在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。

(1)根据法的渊源的载体形式:
①成文法渊源:表现为规范化的成文形式的制定法等。
②不成文法渊源:不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。
(2)从法的渊源与法规范关系的角度:
①直接渊源:制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。
②间接渊源:学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。
(3)根据是否经过国家制定程序:①制定法渊源;②非制定法渊源。
(4)根据法的渊源的相对地位:①主要渊源;②次要渊源。
(5)正式渊源与非正式渊源
①分类标准:是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。
②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源;
③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源,如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮****惯等。
④在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。
(二)当代中国法的渊源

我国最高权力机关全国人民代表大会修改,全国人大监督宪法的实施,全国人大常委会解释并监督宪法的实施,对违反宪法的行为予以追究。
每一民主国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。

(广义泛指一切规范性文件,狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里仅指狭义)
(1)基本法律,即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,如刑法、刑事诉讼法等;
(2)基本法律以外的其他法律,即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件,如文物保护法、商标法等。
(1)地位和效力仅次于宪法。
(2)在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
(3)下列事项只能制定法律(《立法法》第八条:
①国家主权的事项;
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
④犯罪和刑罚;
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
⑥对非国有财产的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
⑨诉讼和仲裁制度;
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(4)全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于“法律”类的法的渊源。

国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。
(1)法律地位和效力仅次于宪法和法律。
(2)不得与宪法和法律相抵触。
(3)国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。
(4)全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法