中国法律传统与近代转型2.doc

中国法律的传统与近代转型作者:张晋藩(笔记)
第一章引礼入法礼法结合
1、礼作为一种社会现象和文化内涵,在其发展中不断的改造旧****俗,适应新秩序,因而是一个充满新旧斗争的过程,也是一个文化渐进、因袭变革的过程。
2、周公制礼的出发点和归宿是“尊尊”和“亲亲”,尊尊为忠,亲亲为孝,前者旨在维护军权,所谓“国无二君”;后者旨在维护父权,所谓“家无二尊”,这种政治与伦理相统一的理论,就是新形势下礼的思想基础。
3、礼由体现原始社会****俗的带有宗教性质的仪式,发展成为以国家权力为后盾的、由法律强制实施的行为规范,是氏族原始民主制解题、阶级社会形成的产物,它反映了人类社会文明的进步。另一方面,礼的产生又是和父权的一夫一妻智家庭的建立攸关的。
4、关于礼的作用,综括古人的论述与历史的实际,可以归纳为以下几点:
(1)人与禽兽,文明与野蛮的分异点
(2)别贵贱,序尊卑
(3)经国家,定社稷
(4)规范行为的指南,评判是非的准绳
5、礼是区分贵贱、尊卑、亲疏的标准,它是以因人而异的等差性,或特权性为特征的,它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性,并使之固定化、永久化,于是礼的政治哲学的色彩更加浓厚了。不仅如此,源于宗法伦理关系的礼,又存进了新的伦理道德观念的形成和新的父子、夫妻关系的建立。礼所肯定的伦理纲常,体现了中华民族的心理状态与思维方式,成为中国古代一种理想的价值取向。但也不可避免地禁锢了人们的自然本性,以致会心甘情愿的为礼而牺牲。
6、礼的长期统治造成了中华民族崇古尚祖的保守心态,使得礼制文化成为巨大的历史惰性,严重障碍了社会改革,即使是勇敢地有作为的改革家,也被迫借祖宗先王之名,以减少改革的阻力,康有为便借托古改制为变法维新作掩护。
7、引礼入法
第一,从儒法对立到儒法合流
经过战国,秦至两汉,作为差别性行为规范的礼,逐渐与公允性行为规则的法交融渗透,以致河流。礼法河流有其深刻的社会原因:(1)封建大统一国家的需要;(2)经过一千多年的统治,使统治者有可能立足现实,认真总结历史的经验,“外儒内法”就是汉初统治者综合儒法两家之长的精彩概括。外儒佯宽,内法实猛,外儒内法就是宽猛相济的一种表现形式;(4)儒法两家学说不仅同源,在为现存政权服务的政治目的上也是相通的。
第二,引礼入法的途径。
(1) 总结秦亡的教训为引礼入法制造舆论
(2) 通过参与立法和注释现行法律,输入礼的精神
8、唐律无论结构、内容均已蔚为大观,礼与法的结合也臻于成熟和定型。可以说一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼,基本上法律化了,以致“一准乎礼”成为后世对唐律的基本评价。
9、综括唐律所表现的立法关系概述如下:
(1)礼指导着法律的制定
(2)礼典、礼文直接入律
(3)定罪量刑“于礼以为出入”
(4)礼法互补,共同维护社会的稳定和国家的长治久安。其具体表现为:第一,礼侧重于预防犯罪,即导民向善,所谓“紧于将然之前”;法侧重于惩罚犯罪,即禁人为非,所谓“禁于已然之后”。第二,以礼的规范弥补法律条文的不足。第三,礼主刑辅,综合为治。
10、礼的等差性与法的特权性是一致的,礼法互补,以礼为主导,以法为准绳;以礼为内涵,以法为外貌;以礼引民心于隐微,以法彰善恶于明显;以礼夸张恤民的仁政,以法渲染治世的公平;以礼为法减少推行法律的阻力,以法明礼使礼具有凛人的权威;以礼入法,使法律道德化,法由止恶而兼劝善;以法附礼使道德法律化,出礼而入刑。凡此种种,都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转,是中国古代法律最主要的传统,也是中华法系最鲜明的特征。
第二章以人为本明德慎行
1、先秦时代的重民思想,经过儒家的提炼和升华,终于演绎成以人为本的价值理论,其成熟的形态和标志就是儒家思想体系中“仁学”的创立,它是中国传统文化由神本位向人本位过度的里程碑,也是中华民族性格早熟的重要表征。
2、过程:
(1)以人为中心,重视人的价值和尊严、
(2)立足现实,以积极务实的态度关注人生
(3)在天人合一的关系中,注意发挥人的主观能动性
3、在儒家的思想中仁义礼智是与生俱来的,是人与动物的根本区别。人生的目的就在于实现人之所以为人的道德标准,人生奋斗的主要过程就是通过自我修养成为社会的道德楷模,然后推己及人,达到“泛爱众”、“天下归仁”的理想境界。
4、究天人之际,穷古今之变
5、人本主义思想影响下的中国传统法律
第一,德主刑辅,注重教化
第二,摆脱神判,重视证据
第三,宽仁慎刑,爱惜人命。主要表现在:
(1) 矜恤老幼妇残
(2) 限制刑讯
(3) 控制死刑的决定权
(4) 疑罪唯轻,律法断罪
(5) 则天行刑、顺天行赦
6、中国传统法律中人本主义思想的反思
(1)儒家虽然以立足现实、拒绝彼岸世界的立场,抑制了宗