德国民法中的形成权 民法.docx

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德国民法中的形成权_民法
一　特　征　　形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是特别必要的，由于这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的肯定权。因此，必需要有一种能够公开识别的取得全部权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般状况下没有必要声明其理由。假如相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应当就其权利成立的事实负举证责任。
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（二）以形成判决产生形成的结果
在许多状况下为了法律利益的平安，一项形成的效果，也就是依据单方行为转变当事人之间法律关系的效果，必需经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严峻侵害形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的状况下，为了使得法律的交易更加平安、清楚，就更应当进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的依据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应当予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应当承受。④
例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应当以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业代理人权利的行为、或者排解股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等常常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，经常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益平安问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。
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四　形成权相对人的保障
形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人公平的社会中是不行以随便而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应当得到保障。应当把形成权人对相对人权利范围的侵入清楚化，而且在紧急状况下予以限制。为达此目的，立法上就必需存在“形成理由”，且形成宣告必需清楚明确地做出。
（一）关于形成理由
“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必需有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由商定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及商定的状况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正值理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特殊的社会群体爱护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要爱护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等缘由而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法商定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随便扩大，原则上也不行以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不行以自由地商定。
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（二）形成过程的可识别性
形成宣告必需首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被转变的权利范围做好预备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好预备。
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能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应当在不附加条件的状况下做出，由于条件总是将来的一个不确定的大事，对形成权相对人来说，不确定或者