第六章 合同的保全.ppt

第六章合同的保全
第一节合同保全概述
一、合同保全的概念和特点
1、传统债权保障方式的不足
一是强制执行和损害赔偿等民事责任制度,又称为消极保障,只针对债务人现有财产,对债务人应当增加或不应减少的财产均不能涉及;二是担保责任,又称为积极保障,其需要履行特殊的法律手续。
2、合同保全的概念
合同关系成立后,债务人即负有履行合同债务的义务,其全部财产(责任财产)便成为债务履行的一般担保。为保证债权的实现,对责任财产采取的手段称为保全。
合同保全的目的在于防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害。
3、合同保全的特点
一是合同相对性规则的例外
二是主要发生在合同有效成立期间
三是基本方法在于确认债权人享有代位权或撤销权
二、合同保全与其他保障债权形式的区别
1、合同的保全不同于合同的担保
2、合同的保全不同于民事诉讼中的财产保全
一、代位权的概念和特点
(一)概念(合同法第73条)
其目的是为了保持债务人的财产,保护债权人的利益。
(二)特点
第一,代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为
第二,代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权
第三,代位权的行使是债权人向人民法院提出请求
第四,债权人的代位权是一种权利而不是义务
(三)性质
形成权?
请求权?
债权人以行使他人权利为内容以保全自己的债权的一项权利
第二节债权人的代位权
二、代位权行使的条件(法释一第11、12条)
(一)债权人对债务人的债权合法;
(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害(法释一第13条:债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。);
(三)债务人的债权已到期;
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权(扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利)。
三、代位权诉讼的主体
法释一第16条:债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。(一)债权人:原告
(二)次债务人:被告
(三)债务人:第三人
案例分析
李某从事个体经营时欠下某企业3万元到期未还,且李某经营的小店已经停业,所剩货款不足1000元。企业得知,李某的妻子即将继承其母一笔价值5万元的遗产,。但李某称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起,至于其小舅子的欠款,他的妻子已经将之免除了。因此所欠款项只能以剩余商品折价。双方协商不成,企业提起诉讼,要求代位行使债务人李某的债权。问:企业能否行使代位权?能行使对谁的债权?
四、代位权行使范围及费用负担
(一)代位权的行使范围
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。(法释一21条)
(二)代位权的费用负担
债权人行使代位权的必要费用由债务人负担
法释一第19条:在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人承担,从实现的债权中优先支付。
案例
原告物资公司诉称,第三人商贸公司拖欠自己89万多元的钢材款,原告曾多次催要,但由于被告首钢冶金公司拖欠第三人钢材款89万余元一直没有偿还,导致第三人无法向原告支付拖欠的货款,使原告的合法权益受到损害,因此原告以自己的名义代位行使第三人的到期债权。,,并承担诉讼费用。
争议一:原告是否有代位权
被告代理人提出,根据《合同法》第73条的规定,债权人行使代位权的一个必要前提是,债务人怠于行使其到期债权。也就是说,别人欠他钱,而他却没有积极地追债。然而在本案中第三人始终在向被告主张其债权,根本不存在怠于行使其债权的问题,被告在不间断地向第三人履行着偿债的义务,自2002年11月12日到2003年1月28日,被告共分18次向第三人共计支付货款174700元,由此可见,本案第三人一直在追索他的债权,因此原告没有行使代位权的资格。
原告律师引用最高法院关于适用《合同法》若干问题的司法解释第13条规定予以反驳:“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向他的债务人追索自己的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。怠于行使到