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第六章合同的保全
山东财政学院政法学院秦军启
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第一节合同保全制度概述
一、合同保全的概念和特征
1、概念:
所谓合同保全,是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权实现带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,即代位权制度;
或者请求法院撤销债务人的法律行为,以保护其债权的制度,即撤销权制度。
。(合同法第73—75条)
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2、合同保全的特征
(1)合同保全制度的原因在于债务人责任财产对债权实现的价值;
(2)合同保全制度的原理是对合同相对性规则的突破;
(3)合同保全的内容是代位权和撤销权。
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二、合同保全与合同担保
1、合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定,有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。
2、合同保全制度的优势:①合同保全无需办理诸如登记、交付财产等手续;②可以节省相关的费用如抵押登记费用;③无需取得担保人的同意;④只要出现导致债务人责任财产不当减少的情形即可行使,而无需等待债务人违约行为的出现。
所以,合同担保和合同保全各有所长,共同构成对债权的妥贴保护。
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3、两者区别:
(1)担保没超出合同对内效力的范畴;
(2)担保主要是因当事人的约定而产生的;保全则完全是由法律的规定产生的;
(3)担保较之保全而言,对债权的保障作用更为重要,因债权人不象担保权人那样能够实际掌握控制实现债权的财产,也不能对第三人享有优先受偿的权利。
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第二节债权人的代位权
一、代位权的概念和法律特征
(一)概念
代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义代位行使债务人的权利。
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案例:王某在2005年3月18日成立贸易公司,并向其好友张某借款20万元作周转金,约定2006年3月18日前还清。但直到2006年年底也没有偿还,张某多次催要未果。2007年2月份王某进货途中,因司机李某违章发生交通事故,王某受伤且损失巨大,决定停业。经协商,王某仅能以剩余商品约8万元还款。但张某了解到王某曾借款10万元给其表哥周某做生意,本应于2006年10月底归还,但王某碍于情面一直未催要。
于是张某向法院起诉,要求王某和周某归还借款及逾期利息,同时要求代位行使对司机李某的交通事故赔偿请求权。请问,原告张某的钱能要回来吗?
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分析:原告张某可以代位行使债务人王某对次债务人周某的债务,但一般应以次债务人周某为被告,以债务人王某为第三人。
另外,交通事故赔偿金是王某由于人身损害而获得的赔偿,具有人身专属性,不能作为代位求偿的标的,否则将使王某的治疗耽误,造成更大损害。
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(二)代位权的特点
1、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张的权利,具有对外性。
2、代位权是法律规定的债权人所享有的权利,具有法定性。
3、代位权是债权人为了自己债权的实现而行使的权利。
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二、代位权构成要件(适用条件)
1、债权人对债务人的债权合法、确定,且必须已届清偿期。
案例:某电缆厂提供给某供电局一批电缆,但是由于供电局对电缆质量有异议,拒绝付款。电缆厂的债权人某金属材料公司以电缆厂无力偿还货款为由,向法院主张代位行使电缆厂对供电局的债权。请问是否可行?
本案中,显然电缆厂的债权不合法,其与供电局的购销合同存在纠纷,还不能具体确定债权债务关系,处于不稳定状态,不能算合法的债权,因此金属公司不能行使代位权。
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