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小引
亨利·梅因( , —,是英国资产阶级的法律
史学家,著有“古代法”、“古代法制史”、“古代法律与习惯”和“国际
法”等书。本书发表于年,是他的代表作之一。
梅因在本书中收集了有关古代法的若干材料,它对我们研究古代法有一
定的参考价值。但是他对这些材料的分析和推断是从资产阶级立场和唯心主
义的艰点出诊的,因此在阅读本书、特别是利用书中材料的时候,应当持分
析的态度,不要被它的花花絮絮的资料和似是而非的议论所迷惑。商务印书
馆将本书重译出版,作为学术批判材料,这是很必要的。
梅因在他的著作中有这样的错误论调:一个国家文化的高低,看它的民
法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多,进化的国
家,民法多而刑法少。他这几句话被资产阶级学者奉为至理名言,日本有的
资产阶级法学家更据此对我国大肆诬蔑,说中国古代只有刑法而没有民法,
是一个半开化的、文化低落的国家。就在我国,也有一些资产阶级法学家象
鹦鹉学舌一样,把自己的祖先辱骂一顿。事实上,古代法律大抵都是诸法合
体,并没有什么民法、刑法的分别,中国古代是这样,外国古代也是这样。
国家的先进和落后要具体地历史地来考察,主要要从其社会制度是否适合当
时生产力的发展来衡量,而不能单以作为国家上层建筑之一的法律制度之完
善与否为尺度,至于民法与刑法的比例则更不是一种什么准则。因为梅因的
这个错误论调曾经迷惑过一些人,因此特为指出。
李祖萨
年月
古代法
序
本书的主要目的,在扼要地说明反映于”古代法”中的人类最早的某些
观念,并指出这些艰念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法
律,本文中企图进行的研究,多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为
在罗马法的最古部分中,有着最久远的古代事物的痕迹,而在其后期规定中,
又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法
当作一个典型的制度,这位著者不得不从其中采取了数目似不相称的例证;
但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的论文,他并且尽可能竭力避免足
以使其作品具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来说明
罗马法学尊家的某些哲学理论,这样做,有两个理由。第一,著者认为这些
理论对世界的思想和行为,比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。其次,
这些理论被深信为是有关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数
见解的根源。
对于这些纯理论的渊源、意义与价值,著者如不说明其意见,则其所承
担的工作,将不能做得深入透澈。
亨利·梅因
导言
有关法律的书籍,不论是古代法或现代法,并不常常能吸引很多的读者;
但十八世纪和十九世纪分别产生了一本著名的法律书籍,对当代的和以后的
思想发展方向,有着深远的影响。孟德斯鸠( )的“论法的精神”
(’)是法国十八世纪最杰出的作品之一,它标志着历史
法律学上的一个重要阶段,虽然具有梅因在”古代法”(第五章)中所评论
的某些偏颇之处。“古代法”在十九世纪执行了甚至更为重大的职能;真的,
就英国而论,如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生的,也不能
谓言之过甚。
虽然在梅因的卓越的文体中所表达的,有一些也不能认为是普通的东
西,但“古代法”中有相当部分,在过去七十年中,几乎是学习法律制度的
学生所不可或缺的。为了要能体现它在当时是怎样一个独具见解的作品,我
们有必要来回顾一下当时流行着的一些智力状态。
年时作为第一个佛尼林派教授()的布拉克斯
顿()进行了未有先例的试验,他在牛津大学讲授英国法律,当
时,他不得不用法律研究是一个有教养绅士的一种适宜的职业,来说服他的
听众;虽然甚至他自己或许也不会相信这是像猎狐一样一种非常绅士般的职
业。七十年以后,约翰·奥斯丁( )在伦敦大学以法律学的吸引
力与实利向其听众吹嘘(结果牧效很少),同时却坦白地承认有许多心地宽
厚的人们不愿研习法律,主要是由于它所来自的渊源,其性质“令人可厌”。
有一次,他这样写道,“我胆敢断言,在一个文明社会中,没有一套法律会
像我们的那样缺乏一致性和均称性”。除了海尔()和布拉克斯顿外,
没有人曾把它作过有系统的阐明。过去,法律是根据有试验必有错误的原则
学得那样一个时期,用一个著名的
美国老法官——荷姆斯法官先生( )——的话来描写,法
律只是一麻袋的琐细东西;真的,在某些开业律师中,赞成用这种纯粹实验
的、听天由命的方法来精通法律的偏见,甚至到今天还没有完全消除。
至于英国的法律史,不仅被忽视了,简直是被蔑视了。例如,边沁
( )竟然建议——除了作为批判之外——完全不顾所有的先例而把英
国法律全部